因為自制銷售“抗癌1號”等中藥制劑，中醫今年67歲的口被侯元祥此前被一審法院以生產、銷售假藥罪，判刑判處12年有期徒刑并處罰金1200萬元。罰金一起被判刑的共萬，還有他的審發審妻子、兒子和女兒，回重以及前女婿和外甥。假藥

青島市黃島區法院審理查明，青島2011年至2022年初，中醫侯元祥及其女兒侯靜等人在未取得藥品生產和銷售許可的口被情況下，在山東濰坊、判刑淄博、罰金青島等地號脈問診，銷售自稱抗癌的藥物“抗癌1號”“抗癌2號”以及“野生心腦湯”等中藥制劑，銷售金額1436萬余元。

侯元祥一家四口，一審被處罰金共2900萬元。

一審宣判后，侯元祥等人提出上訴。2023年8月30日，青島中院對此案作出二審裁定，認為原審判決認定事實不清、證據不足，撤銷一審判決，發回重審。

這起生產、銷售假藥案，系由市場監管部門移送公安機關偵查。青島市市場監督管理局將涉案的“抗癌1號”等中藥制劑認定為假藥。這一認定是此案定性的關鍵，也成為控辯雙方的爭議焦點。

青島市市場監管局曾作出“補充說明”：四種涉案產品無藥品注冊證號、無醫療機構制劑備案、無藥品生產許可證、無醫療機構制劑許可證、無國家藥品標準等，被告人卻宣稱治療癌癥和心腦血管疾病銷售給病人治??；涉案產品屬于“非藥品”，根據藥品管理法關于“以非藥品冒充藥品”的相關條款，認定涉案產品為假藥。

冒充“教授”“主任”，自制銷售抗癌等“假藥”出售

侯元祥是山東臨沂市沂水縣人，曾在當地小學、中學任教，2003年起停薪留職，先后跟隨多名老中醫學習傳統醫學。

《中醫傳承協議書》顯示，侯元祥曾師從老中醫學習傳統醫學。

據侯元祥歸案后供述，1972年左右，他從“二姥爺”那里知道了一個治療腫瘤的配方，“這個方子有5種藥”。學習研究中醫后，他在該“方子”的基礎上增加香菇、靈芝、蟲草等材料，嘗試增加效果?！斑@個藥方就算是我自創的?！焙钤楣┓Q，他從2012年前后開始賣其配制的抗癌中藥，“我一直想推廣這個藥方賣藥掙錢?！?/p>

而在一審階段時，侯元祥的辯稱有所不同：2019年他才從中醫老師那里獲得“秘方”，此后才開始熬制。

工商信息顯示，2019年，侯元祥聯合其他四名股東，成立山東濰州中醫醫院有限公司，法定代表人為其前女婿付松杰。侯元祥的女兒侯靜，畢業于山東中醫藥大學（函授），2018年在青島市黃島區成立頤養康綜合門診部。

一審判決書（部分）

2022年1月，青島市黃島區市場監督管理局聯合公安、衛健等部門，查處侯靜等人在黃島區某公寓非法行醫、制售“三無”藥品的案件。

此案移送青島市公安局黃島分局偵查后，侯靜被以涉嫌非法經營罪刑事拘留。

此后，侯元祥及其妻子肖培瑧、兒子侯雷、前女婿付松杰、外甥李帥，均被公安機關抓獲。

2022年8月，青島市黃島區檢察院對此案提起公訴。檢方認為，應當以生產、銷售假藥罪，追究侯元祥、侯靜、侯雷、肖培臻、付松杰的刑事責任；而被告人李帥被指控的罪名，則是詐騙罪和窩藏罪。

一審刑事判決書顯示，青島市黃島區人民法院審理查明：2011年以來，被告人侯元祥、侯靜等人，在未取得《藥品生產許可證》《藥品經營許可證》等證的情況下，通過在網絡上投放侯元祥虛假個人簡歷，在山東濰坊市、淄博市、青島市黃島區等地號脈問診、銷售自稱抗癌的藥物。

2022年2月，侯元祥等人銷售的“抗癌1號”“抗癌2號”和“野生心腦湯”等中藥，經青島市市場監督管理局認定為假藥。相關審計顯示，自2011年5月至2022年1月，侯元祥等人銷售涉案假藥的金額為14363355.28元。

一審法院還查明，在生產、銷售涉案假藥的過程中，侯元祥對外稱“侯教授”，負責提供配方、診療癌癥疾病、銷售藥品；他的女兒侯靜負責診療癌癥以外的疾病，并銷售侯元祥的“抗癌藥品”和“野生心腦湯”，購進中草藥、熬制中藥藥劑。

法院查明，侯元祥的兒子侯雷在后臺冒充負責拿藥、退藥的醫生“李主任”，對外用快遞郵寄藥品，并對接沂源瑞康醫院的銷售情況；侯元祥的妻子肖培臻負責收款及幫忙寄送藥品快遞；侯元祥的前女婿付松杰，2020年協助侯靜熬制中藥并收取部分銷售款項，該時間段假藥銷售額為236萬余元。

包括一家四口的六人被判刑，總罰金近三千萬

案發后，侯靜第一個被警方帶走，侯元祥、侯雷等人被網上追逃。

黃島區法院查明，被告人李帥曾為侯元祥、侯雷提供通信工具及住處，期間還謊稱其有關系可為大舅侯元祥等人洗脫罪名，向侯雷等人索要“找關系”的辦事費用，侯雷、付松杰分別送給李帥現金50萬元、200萬元。

在案件審理過程中，公訴機關提供了約50名被害人（患者）的書面陳述及轉賬明細，證明患者曾從侯元祥、侯靜等人處購買“抗癌1號”“抗癌2號”等藥品。

被告人侯元祥辯解稱，指控罪名不成立，其生產銷售的藥系“藥食同源”，“這些藥小孩都可以喝”；女兒侯靜、兒子侯雷是給自己打工，“他們無罪”。黃島區法院認為侯元祥的上述辯解意見與事實不符，不予采納。

被告人侯靜亦對指控事實及罪名提出異議，稱其系被刑訊逼供，其所有供述系非法證據。黃島區法院認為，公訴機關并未宣讀出示該證據（侯靜供述），“本院也未以該供述作為定案證據?！辈贿^該院認為，多種證據相互印證，侯靜辯解其無罪“與事實不符”。

侯元祥的辯護人對青島市市場監管局的“假藥”認定提出異議，認為侯元祥的行為確定為“妨害藥品管理罪”更為確切和符合事實；侯靜的辯護人提出，出售有療效的民間傳承藥方，不能認定為生產、銷售假藥罪，對涉案“假藥”的認定缺乏客觀性、科學性；侯雷的辯護人提出，違規生產銷售一些有作用的“民間偏方”，是違反藥品管理規定的行政違法行為，不能認定為生產、銷售假藥罪。

對于上述辯護意見，一審判決書顯示，黃島區法院不予采納，并概括地表述為“與事實不符”或“不符合法律規定”，未進行具體的“釋法說理”。

有辯護律師指出，此案的定性可能對我國傳統中醫產生沖擊：民間中醫從業人員為患者開具藥方或配制中藥，其“方子”往往未向監管部門備案，也未經過批準，是否涉及違法犯罪？

澎湃新聞查閱法律條款發現，近年來，我國逐漸完善對傳統中醫的依法保障。

根據《中醫藥法》第56條的規定，醫療機構應用傳統工藝配制中藥制劑應依照規定備案，但該條款規定應向監管部門“備案”的，并非中醫醫生開具的“方子”，而是中藥“制劑”。根據市場監管部門的認定，侯元祥等人自制的“抗癌1號”等液體藥劑和藥丸，屬于應當備案的“制劑”。

最高法、最高檢《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定，根據民間傳統配方私自加工或銷售藥品，“數量不大，且未造成他人傷害后果或者延誤診治的”，不應當認定為犯罪。

公訴機關認為侯元祥等人生產、銷售假藥，有其他特別嚴重情節。根據相關司法解釋，生產銷售假藥金額為五十萬元以上的，屬于“其他特別嚴重情節”。

我國刑法第141條規定，生產、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；有其他嚴重情節的，刑期為三年以上十年以下；有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產。

2023年2月，青島市黃島區法院作出一審判決。侯元祥一家四口及其前女婿付松，均被以生產、銷售假藥罪判刑。

其中，侯元祥被判刑12年并處罰金1200萬元，侯靜被判刑11年并處罰金900萬元，侯雷被判刑8年并處罰金500萬元，肖培臻被判刑5年并處罰金300萬元，付松杰被判刑3年并處罰金50萬元。

黃島區法院認定另一被告人李帥構成詐騙罪、窩藏罪，決定對其執行有期徒刑11年，并處罰金30萬元。

二審法院撤銷原判，“假藥”認定系爭議焦點

一審宣判后，此案除付松杰外的5名被告人，均提出上訴。

在二審階段，市場監管部門對涉案“假藥”的認定，仍是爭議焦點。

青島市市場監督管理局作出的《認定書》（首頁）

將涉案產品定性為“假藥”，是青島市市場監督管理局根據黃島區市場監管局的申請，于2022年2月作出的認定。該《認定書》顯示，涉案產品“抗癌1號”為液體藥劑和藥丸，“抗癌2號”為藥粉；治療肝癌的“肝”藥，以及治療心腦血管疾病的“野生心腦湯”，均為“液體藥劑+藥丸”。

上述《認定書》認為此案適用《中華人民共和國藥品管理法》，涉案產品符合該法第二條“關于藥品的定義”。根據藥品管理法第98條關于“假藥”的條款——“以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品”，將“抗癌1號”等涉案產品認定為假藥。

青島市市場監管局作出上述認定五個月后，根據黃島區檢察院《關于商請補充說明的函》，該局對此前的《認定書》進行了“補充說明”。

青島市市場監督管理局“補充說明”（尾頁）

在“補充說明”中，青島市市場監管局表示，根據藥品管理法的規定，生產藥品應當取得藥品注冊證書和藥品生產許可證，按監管部門核準的生產工藝進行生產；醫療機構配制制劑應當取得制劑許可證。此外，根據《中醫藥法》第56條規定，醫療機構應用傳統工藝配制中藥制劑，未依照規定備案或未按備案材料要求配制的，“按生產假藥給予處罰”。

青島市市場監管局認為，“抗癌1號”等四種涉案產品，無藥品注冊證號、無醫療機構制劑備案、無藥品生產許可證、無醫療機構制劑許可證、無國家藥品標準等，卻生產出宣稱治療癌癥和心腦血管疾病的藥品銷售給病人治??；涉案產品屬于“非藥品”，根據藥品管理法關于“以非藥品冒充藥品”的相關條款，認定涉案產品為假藥。

青島市市場監管局的上述《認定書》及補充說明，成為此案一審定性為“生產、銷售假藥”的關鍵證據。

侯元祥等人上訴后，其二審辯護律師李愛軍向法院提交書面意見，認為對涉案產品的“假藥”認定，系定性錯誤。

李愛軍認為，青島市市場監管局在《認定書》補充說明中的論述“自相矛盾”，既認定四種涉案產品屬于“非藥品”，又認為該產品符合藥品管理法第二條“關于藥品的定義”，“既然是非藥品，怎么能符合藥品的定義？”

青島市市場監管局認定涉案產品的生產未經監管部門批準，也未備案，屬于“非藥品”。對此，李愛軍認為，刑法修正案（十一）頒布后，對于生產銷售的“未經批準的藥品”，不應“刻舟求劍”地認定為假藥，而應當適用“妨害藥品管理罪”的條款。

根據我國刑法，妨害藥品管理罪比生產、銷售假藥罪的刑罰較輕。

在“假藥”認定材料中，青島市市場監管局還引用了《中醫藥法》的規定：應用傳統工藝配制中藥制劑未備案的，按生產假藥給予處罰。對此，李愛軍表示，《中醫藥法》施行時間是2017年，國家藥監局發布關于傳統工藝配制中藥制劑備案管理的公告，是在2018年2月。李愛軍由此認為，依據“法不溯及既往”原則，侯元祥、侯靜在2018年2月之前的行為不構成生產銷售假藥罪。

李愛軍還指出，沒有證據證明涉案產品給患者造成了危害健康的后果，侯元祥等人的行為并沒有侵犯生產、銷售假藥罪所保護的法益。

在書面意見中，李愛軍還對涉案金額的審計報告提出了質疑。

青島市中級人民法院刑事裁定書（部分）

侯元祥、侯靜等人上訴之后，青島市中級人民法院組成合議庭對此案進行審理。據李愛軍介紹，2023年9月上旬，上訴人陸續收到了刑事裁定書。

二審裁定書顯示：“本院認為，原審判決認定事實不清、證據不足?！鼻鄭u市中級人民法院作出裁定，撤銷黃島區法院此前作出的一審刑事判決，發回該院重新審判。